Yazarlar: Gizem KÜÇÜK – Olcayto DOĞANÇELİK, MBA – Bolayır & Doğançelik Avukatlık Bürosu
ÖZ
Şirketler bakımından en önemli hukuki işlemlerden pay devri özellikle ekonomideki dalgalanmalar nispetinde günümüzde pay sahiplerinin sıklıkla başvurduğu bir işlem olmaktadır. Bilhassa anonim şirketlerde ortaklıktan ayrılma hakkı bulunmadığından[1] pay devri, pay sahiplerinin ortaklıktan çıkış yolunu teşkil etmektedir. Çoğu zaman ileride herhangi bir ihtilafın yaşanmayacağı saikiyle gereken dikkat ve özen gösterilmeyen pay devri hususunda mevzuat gerekliliklerinin yerine getirilmemesi hasebiyle beklenenin aksine zaman ve kazanç kaybı yaşanmakta, çoğu kez işlemin geçersiz sayılması haliyle karşılaşılmaktadır. Bu nedenle işbu çalışmada Türk Şirketler Hukuku uygulamasında en çok karşılaşılan şirket türlerini teşkil eden anonim ve limited ortaklıklarda pay devrine ilişkin prosedür ile pay devrinde en çok sorun yaşanan alanlardan olan vergi uygulamaları işlenecektir.
ABSTRACT
Assignemnt of share, which constitutes one of the most important legal transactions for corporations, is a transaction frequently applied by shareholders today, especially in proportion to fluctuations in the economy. In particular, since shareholders can not withdraw from joint stock companies, share assignment is considered as a way out. Most of the time, corporations are not attentive while fulfilling assignment of shares, believing that it will not cause any conflict in the future. However, not fulfilling the legislative necessities during the assignment of shares bring a great loss of time and profit and mostly cause the transactions to become null and void. Thus, herein joint stock companies as well as limited liablity companies known as one of the most confronting corporation types in the practice of Turkish Corporate Law and tax practice which is among the most conflicted fields in the assignment of shares will be discussed.
- Anonim Şirketlerde Pay Devri
I.I. Senede Bağlanmamış (Çıplak) Payların Devri
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile esasen payların senede bağlanması hususunda bir zorunluluk getirilmemiştir[2]. Bu sebepledir ki günümüzde ticaret hayatında faaliyet gösteren birçok anonim şirket pay senedi çıkarmaktan; bir diğer ifadeyle fiziken pay senedi bastırmaktan çoğunlukla kanuni bir zorunluluk olmaması nedeniyle ihmalen imtina etmektedir. Dolayısı ile günümüzdeki birçok anonim şirketin pay sahipliğinin el değiştirmesi senede bağlanmamış payların devri için öngörülen hükümler çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. TTK mezkûr payların devri için açık bir düzenleme içermese de yargı içtihatları ile öğreti çıplak payların devri hususunda görüş birliğine varmıştır. Buna göre, çıplak payların devri genel hükümlere göre sağlanacaktır[3]. Bu noktada payı devreden pay sahibinin pay bedelini tamamen ödeyip ödememesine göre uygulanacak hükümler de farklılık arz edecektir. Şayet devreden pay sahibi pay bedelini tamamen ödemişse devir işlemi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) alacağın devri için öngördüğü şekil şartlarına bağlı olarak gerçekleşecektir[4]. Dolayısı ile pay bedelini tamamen ödemiş pay sahibi ile gerçekleştirilecek devir işlemlerinde yazılı bir temlik beyanı aranacaktır. Uygulamada bu temlik beyanı hisse devir sözleşmesi adı altında gerçekleştirilmekte ve pay devrinin şirkete karşı ileri sürülebilmesini teminen ilgili sözleşme de şirkete ibraz edilmektedir. Fakat burada şirkete sözleşmenin ibrazı devir için kurucu unsur teşkil etmemekte yalnızca devrin şirkete karşı ileri sürülebilmesine yarar sağlamaktadır[5]. Oysa pay sahibinin devre konu payın bedelini tamamen veya kısmen ödememiş olması halinde gerçekleştirilecek pay devri anonim şirketin onayına bağlı olacak ve onay burada kurucu unsuru teşkil edecektir[6]. Zira bu halde pay devri alacağın temliki hükümlerine göre değil TBK’nin borcun nakli için öngördüğü şekil şartlarına göre gerçekleştirilecektir. Devre ilişkin tasarrufi muamelenin neticeye ulaşması sonrasında ise yeni pay sahibi tarafından devrin pay defterine işlenmesi hususunda şirkete başvuru yapılması gerekir[7]. Zira aksi halde şirkete karşı devrin öne sürülememesi durumu ortaya çıkacaktır. Bu noktada pay defterine kaydın kurucu bir niteliği olmadığını belirtmekte fayda vardır[8]. Senede bağlanmamış payların devrinde kurucu unsuru yazılı temlik sözleşmesi teşkil etmekte, bu sözleşmenin yapılmasını müteakip sözleşmenin pay defterine kayıt istemini içeren başvuru ile birlikte şirkete sunulmasının devrin geçerliliği üzerinde hiçbir etkisi bulunmamaktadır.
Anonim şirketlerde gerçekleştirilecek olan pay devirlerinde devir serbestisi hâkim ise de kanunen veya esas sözleşme ile birtakım devir kısıtlamaları getirilebilir. Bu konu öğretide tartışmalı olmakla beraber hâkim görüş pay senetleri için öngörülen bağlam hükümlerinin çıplak payların devrinde de esas alınması gerektiğini ifade ettiğinden bu çalışmada pay senetleri için aktarılan bağlam hükümlerinin çıplak paylar için de geçerli addedileceğini ifade etmek gerekir[9]. Fakat söz konusu bağlam hükümleri yalnızca hukuki işlemle devir hallerinde söz konusu olacak pay devrinin miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra yoluyla devri halinde geçerli kabul edilemeyecektir[10].
I.II. Senede Bağlanmış Payların Devri
I.II.I. Genel Olarak
Anonim şirketlerde payların senede bağlandığı hallerde işbu pay senetleri hakkında uygulanacak hükümler TTK’nin 484-501. maddeleri arasında ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Buna göre anonim şirketlerde payların bağlanabileceği hamiline ve nama yazılı olmak üzere iki çeşit kıymetli evrak niteliğini haiz senet mevcut ise de asıl olan payların nama yazılı senede bağlanmasıdır. Şayet payların tamamının veya bir kısmının hamiline yazılı senede bağlanması talep ediliyorsa esas sözleşmede bu yönde bir hükmün yer alması şartı aranacaktır[11]. Aksi halde hamiline yazılı pay senedi çıkarılması mümkün değildir. Bunun yanı sıra şirketin kuruluş aşamasında nama yazılı olarak çıkarılan pay senetlerinin esas sözleşmede aksine hüküm olmaması kaydıyla ilerleyen süreçte hamiline yazılı pay senedine dönüştürülmesi mümkündür. Fakat kanun koyucu bu dönüştürmenin gerçekleştirilebilmesi için aynı zamanda hamiline yazılı pay senedi çıkarılabilmesinin de ön koşulu pay bedelinin tamamen ödenmiş olmasını şart koşmuştur.
Öncelikle önemle belirtmekte fayda vardır ki senede bağlanmamış pay ile senede bağlanmış pay arasında, senede bağlanmış payların devirde sağladığı vergi avantajları dışında hak ve borçlar yönünden herhangi bir farklılık bulunmamaktır. Anonim ortaklıklarda payların senede bağlanması zorunlu olmasa da şayet esas sözleşmede hamiline yazılı pay çıkarılabileceği yönünde hüküm mevcut ve bu hüküm minvalinde hamiline yazılı pay ihdas edilmiş ise bu payların senede bağlanması zorunludur. Bu halde şirket yönetim kurulu pay bedelinin tamamının ödenmesini müteakip üç ay içerisinde pay senetlerini bastırmak ve pay sahiplerine dağıtmakla yükümlüdür. Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı ayrıca tescil ve ilan edilir ve şirket internet sitesinde yayımlanır. Oysa nama yazılı payların senede bağlanması konusunda bir zorunluluk getirilmemiş, bu halin tek istinası olarak azınlık pay sahiplerinin nama yazılı payların senede bağlanması hususunda talepte bulunması kabul edilmiştir. Bu halde yönetim kurulu hamiline yazılı paylar için takip ettiği prosedürü uygulayarak nama yazılı pay sahiplerine de pay senedi dağıtımı yapacaktır. Şayet yönetim kurulu tarafından ilgili prosedür uygulanmazsa pay sahiplerinden her biri yargı yoluna başvurarak şirket aleyhine eda davası açabilir.
I.II.II. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Devri
Tedavül kabiliyeti en yüksek pay senedi olan ve anonim özelliği bulunan hamiline yazılı pay senetleri uygulamada en çok rastlanan senetlerden birisidir. Diğer bir ifadeyle, hamiline yazılı pay senetlerine kimin malik olduğu hususu şirket tarafından bilinmemekte, senet üzerinde de bu yönde bir kayıt bulunmamakta olup bu pay senetleri TTK hükümleri uyarınca devri en kolay pay senedi olarak tanımlanabilir. Hamiline yazılı pay senedi aracılığıyla yapılan devrin geçerli addedilebilmesi için devrin zilyetliğin devri yoluyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Buna göre devri gerçekleştirecek pay sahibi senet üzerindeki zilyetliğini mülkiyeti geçirme iradesi ile payı devralan kişiye geçirecektir. Zilyetliğin devri için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiş olmakla beraber 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu’nun aksine devrin mutlak suretle teslim şeklinde gerçekleştirilmesi şart değildir. Zilyetliğin devri kısa elden teslim, hükmen teslim gibi teslimsiz zilyetliğin geçirilmesi hallerinden birine başvurulmak suretiyle de gerçekleştirilebilir. Bunun yanı sıra devrin anonim şirkete ve üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmesi için ayrıca Merkezi Kayıt Kuruluşu’na payı devralan kişi tarafından bir bildirim yapılması gerekir. Aksi halde payı devralan kişi paya bağlı haklarını kullanamaz. Söz konusu bildirimin yapılması ile bildirim tarihi esas alınmak suretiyle devir, şirket ve üçüncü kişilere karşı da hüküm ifade edecektir. Fakat önemle belirtilmelidir ki esasen devir zilyetliğin geçirilmesi ile birlikte nihayete ermiş olacak, Merkezi Kayıt Kuruluşu’na yapılacak bildirim yalnızca açıklayıcı nitelik arz edecektir. TTK’nin 499. maddesi uyarınca hamiline yazılı pay senetlerinin şirket tarafından tutulması zorunlu olan pay defterine kayıt zorunluluğunun bulunmadığı görülmektedir. Nitekim anonim niteliği bulunan hamiline yazılı pay senetlerine bağlı payların kimin kontrolünde bulunduğunun şirket tarafından bilinmesi imkânının olmaması nedeniyle pay sahiplerinin ad, soyad, unvan ve adresleri ile payların kimlerin elinde olduğu, paylara ilişkin borç ve yükümlülüklerin ifaya konu edilip edilmediği hususlarını ihtiva eden ticari bir deftere yazılmasından bahsetmek yerinde olmaz.
Hamiline yazılı pay senetlerin tedavül kolaylığının bir diğer göstergesi, ilgili senetlerin devrinin esas sözleşme ile zorlaştırılamaması ve ortadan kaldırılamamasıdır. Zira hamiline yazılı pay senetlerinin devrinin zorlaştırılması senedin anonim niteliğiyle bağdaşmaz. Bu husus, TTK’nin 490 vd. maddelerinde nama yazılı paylar için devir sınırlandırılması getirilmesi konusunda açık bir düzenleme yapılmasına karşın hamiline yazılı payların devrini düzenleyen 489. maddede bu yönde bir ibareye yer verilmemesi sebebiyle öğreti tarafından da kabul edilmektedir.
I.II.III. Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri
Anonim şirketlerde esas sözleşmede aksi öngörülmediği sürece payların nama yazılı olduğu ve nama yazılı paylara ilişkin TTK’de senede bağlanma zorunluluğu getirilmediği ifade edilmiştir. Fakat şayet azınlık istemde bulunursa nama yazılı paylar hamiline yazılı paylar için öngörülen prosedür takip edilmek suretiyle senede bağlanacak ve bu senetlerin devri bu surette mümkün olabilecektir. Kanunen emre yazılı olarak tanımlanan nama yazılı pay senetlerinin hukuki işlemle devri TTK uyarınca ciro edilmiş senedin zilyetliğinin devralana geçirilmesi suretiyle mümkündür. Fakat şayet kanuni bir devir söz konusu olacaksa mülga TTK’nin aksine TTK’nin 490/2. maddesinde yalnızca hukuki işlemle devirlerin ciro edilmiş senedin zilyetliğinin devri suretiyle gerçekleşeceğinin belirtilmesi karşısında hükmün mefhum-u muhalifinden açıkça anlaşılacağı üzere ciro ve zilyetliğin devri işlemlerine gerek kalmaksızın devir gerçekleştirilecektir. Dolayısı ile kanuni devirlerde devre ilişkin şekil şartı bulunmamaktadır. Ciro senedin üzerine veyahut alonj adı verilen ayrı bir kâğıda yapılması mümkün olan bir temlik beyanıdır[12]. Bu temlik beyanı ve senet zilyetliğinin hamiline yazılı pay senetlerinde olduğu üzere müstakbel pay sahibine devri sonrasında nama yazılı payın devri sağlanmış olacaktır. Fakat hamiline yazılı pay senetlerinde öngörülenin aksine nama yazılı pay senetlerinin devrinde devrin şirkete ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için payı devralan tarafından şirkete pay defterine kayıt için başvuruda bulunulması gerekmektedir. Bu başvurunun yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlayacaktır. Başvuru üzerine devrin geçerliliğini inceleyecek olan şirket şayet devrin geçerli olduğu kanaatine varır ise devri pay defterine işleyecek ve bu surette yeni pay sahibi senede bağlı haklarını şirkete karşı da ileri sürebilecektir. Şirketin, pay sahibi tarafından pay defterine kayıt talebini, devrin geçersiz olduğu yönündeki gerekçe dışında reddetmesine imkân yoktur. Bu durumda ise hem devreden hem de devralan tarafından açılacak bir eda davası ile pay defterine kayıt sağlanabilecektir. Mezkûr davada hasım ise şirket olacaktır. Önemle belirtmekte yarar vardır ki pay defterine kaydın senede bağlı hakların geçişinde herhangi bir etkisi yoktur, bu kayıt yalnızca ilgili hakların şirket nezdinde ileri sürülebilmesini sağlayacaktır.
Nama yazılı pay senetlerine ilişkin devir kısıtlamalarına gelince ise bu pay senetleri bakımından hamiline yazılı pay senetlerinde olduğunun aksine devrin sınırlanmasının mümkün olduğu haller mevcuttur. Şayet pay sahibi pay bedelini tamamen ifa etmemiş bulunuyorsa miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçekleşen devirler istisna olmak üzere devir ancak şirketin onayı ile gerçekleşebilir. Eğer şirket devre onay verir ise bu durumda pay defterine kayıt ile birlikte pay senedini iktisap eden kimse söz konusu pay bedelini ödeme yükümlülüğü altına girmiş olacak ve devri gerçekleştiren pay sahibi ilgili borçtan kurtulacaktır. Bunun yanı sıra esas sözleşme ile de devrin şirket onayı ile gerçekleşeceği yönünde düzenleme getirilmesi mümkündür.
I.III. Pay Devrinde Vergilendirme Sorunu
I.III. I. Gelir Vergisi
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80. maddesi gereğince “İvazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar” değer artış kazancı olarak nitelendirilmekte ve gelir vergisine tabi tutulmaktadır. Anonim şirketlerde pay senetlerinin “Menkul Kıymetler” başlığı altında düzenlenmesi yoluna gidildiğinden öğreti tarafından ilgili senetlerin menkul kıymet niteliğini haiz olduğu büyük ölçüde kabul edilmektedir[13]. Bu sebepledir ki mezkûr hüküm dikkate alındığında pay senetlerinin devrinin değer artış kazancı olarak adlandırılacağından ve gelir vergisine tabi olacağından bahsedilecektir. Fakat aynı hükümde vergi istisnası tanınan bir hal tanzimine gidilmiş ve ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait iki yıldan fazla süre ile elde tutulan pay senetlerinin devrinin gelir vergisine tabi tutulmayacağı belirtilmiştir. Buna göre, şayet devre konu pay senedi devri gerçekleştiren pay sahibinin uhdesinde asgari iki yıl süre ile bulunuyorsa, diğer bir ifadeyle pay sahibi devre konu olacak pay senedinin asgari iki yıl süreyle zilyetliğini elinde bulundurmuşsa bu halde devir neticesinde elde edilen gelir, vergiye tabi addedilemeyecektir. Dolayısı ile pay sahiplerinin payların senede bağlanmasını sağlamak suretiyle gelir vergisi yönünden avantaj elde etmesi mümkün gözükmektedir.
Senede bağlanmamış paylar açısından durum incelendiğinde ise aynı hükmün devamında “Ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar” değer artış kazancı olarak adlandırılarak herhangi bir vergi istisnası tanınması yoluna gidilmediğinden çıplak payların devrinin her halükârda gelir vergisine tabiiyet göstereceğinden bahsedilecektir.
Özetle, gerçek kişilerin anonim şirket paylarını devrinde pay senede bağlanmamışsa gelir vergisi uygulanacak, lakin pay senede bağlanmış ve asgari iki yıl süreyle pay senedi üzerinde zilyetlik sağlanmış ise bu halde gelir vergisi istisnası söz konusu olacaktır.
Doktrinde ilgili Kanun hükümleri ile 232 sayılı Gelir Vergisi Genel Tebliği doğrultusunda pay senedi bastırılıncaya kadarki süreçte ilmühaber çıkarılmış ise bu durumda ilmühaberlerin pay senetlerini temsilen çıkarılması, paya bağlı tüm hakların kullanılmasını sağlaması, pay senetlerin çıkarılması ile birlikte geçerliliğini kaybetmesi hallerinin dikkate alınması suretiyle pay senetlerinin devrine ilişkin hükümlerin ilmühaberler için de uygulama alanı bulacağından bahsedilmekle birlikte,[14] aksi yönde yargı kararları mevcuttur.
I.III. II. Kurumlar Vergisi
Kurumların pay devirlerinden elde ettikleri kazancın vergiye tabi olup olmadığı hususunda 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun vergi istisnalarını düzenleyen 5. maddesi önem arz etmektedir. Buna göre; “Kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75’lik kısmı” nın kurumlar vergisinden istisna olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısı ile kurumlar vergisi bakımından gelir vergisinin aksine payın senede bağlı olup olmadığı önem arz etmeyecek ve pay sahipliği sıfatının asgari iki yıl sürmesi halinde devir neticesinde elde edilen gelirin %75’i her halükârda kurumlar vergisinden istisna kabul edilecektir.
I.III. III. Katma Değer Vergisi
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun (KDVK) 1. maddesi uyarınca “Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler” katma değer vergisine tabidir. Pay devirlerinde uygulanacak katma değer vergisinin tespitinde payı devre konu eden kişinin gerçek/tüzel kişi olup olmamasına göre yapılacak değerlendirme de farklılaşacaktır. Zira pay devrini gerçekleştiren kişinin bir tüzel kişilik olması halinde her halükârda pay devrinin katma değer vergisi kapsamına gireceği kabul edilmekte, fakat gerçek kişilerin pay devirlerinde gerçek kişinin ticari, sınai, zirai faaliyet veya serbest meslek faaliyeti kapsamında hareket edip etmediği önem arz etmektedir.
Katma değer vergisine tabi bir pay devrinin olduğu hallerde; pay senede bağlıysa katma değer vergisi istisnasından yararlanılabilecektir. Zira pay senetlerinin el değiştirmesi KDVK’nun 17/4. maddesinde istisna kapsamına dâhil edilmiştir. Çıplak paylar bakımından ise gerçek kişilere yönelik istisna hükmü bulunmamakta, tüzel kişiler bakımından ise “Kurumların aktifinde en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri devir ve teslimi”nde istisna tanınarak payın en az iki yıl süreyle zilyetlik altında bulunması halinde katma değer vergisi mükellefiyeti doğmayacağı belirtilmiştir. Bu durumda senede bağlı payların devrinde her halükârda istisna uygulanmaktayken çıplak paylarda iki yıl elde tutma şartı aranarak payların senede bağlanması vergi avantajı olarak belirlenmiştir.
I.III. IV. Damga Vergisi
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nda yer alan (1) sayılı tablonun “I. Akitlerle İlgili Kâğıtlar” bölümünün A/1 bendinde, para ihtiva eden mukavelenamelerin içerdiği meblağın %0,948 oranında damga vergisinin konusunu oluşturduğu belirtilmiştir. Pay devirleri bakımından yapılan devir sözleşmelerinin bu anlamda damga vergisine tabi olacağı düşünülse dahi Kanun’da yer alan (2) sayılı tabloda “IV – Ticari ve Medeni İşlerle İlgili Kâğıtlar” bölümünün 16. bendinde anonim, eshamlı komandit ve limited şirketler ile yatırım fonlarının kuruluşlarına, pay devirlerine, sermaye artırımlarına ve süre uzatımlarına ilişkin olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden istisna tutulacağı yönünde hüküm ihdas edildiğinden payların senede bağlı olup olmaması fark yaratmaksızın devir işleminin konu edildiği kağıtlar damga vergisinden istisna tutulacaktır.
2. Limited Şirketlerde Pay Devri
Türk ticaret uygulamasında en çok rastlanan ticaret şirketi olan limited şirketlerde sermaye payının devri TTK’nin 593 vd. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Bu hükümler kapsamında payın senede bağlanıp bağlanmaması devir işlemine ilişkin bir fark yaratacak şekilde kabul edilmemiştir. Diğer bir ifadeyle payın senede bağlı olup olmaması fark yaratmaksızın devir aynı şekil hükümleri nispetinde gerçekleştirilecektir. Zira sermaye payının devir şeklini düzenleyen TTK’nin 595. maddesi “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler”den bahsetmiş, pay senedi veya çıplak pay ayrımı yapmamıştır. İlgili hükme göre limited şirketlerde sermaye payının devrinin geçerli addedilebilmesi için yazılı bir devir sözleşmesi akdedilmeli, ardından ise işbu sözleşmedeki imzalar noter kanalıyla onaylanmalıdır. Noter onayının geçerlilik şartı olup olmadığı hususu öğretide tartışma yaratmakla beraber, TBK’nin 12. maddesi gereğince kanunda öngörülen şekil geçerlilik şekli olarak kabul edildiğinden ve limited şirketlerde pay devrinin bağlı olacağı şeklin tanzim edildiği hükümde aksi bir hal öngörülmediğinden imzaların noter aracılığıyla onaylanmasının pay devrinin geçerliliğine ilişkin olduğundan bahsetmek gerekir. Yapılacak sözleşmede yer alması gereken bazı unsurları sayma yoluna giden kanun koyucu, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri; rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmiş ise, bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşulların da sözleşme metnine eklenmesi gerektiği yönünde zorunluluk getirmiştir. Bu asgari unsurların sözleşmede yer almaması devrin geçersizliğine yol açacaktır.
Pay devrine ilişkin yazılı sözleşmeye ait imzaların noter tarafından tasdiki sonrasında ise şirket genel kurulunun salt çoğunluk ile devre onay vermesi gerekmektedir. Fakat esas sözleşmede bu şartın kaldırılması veyahut devre ilişkin koşulların ağırlaştırılması veya kolaylaştırılması sağlanabilir. Bu bağlamda, pay devrinin tamamen yasaklanması olasılığı da vardır. Genel kurul devre hiçbir gerekçe göstermeksizin onay vermekten kaçınabilirse de şayet esas sözleşmede devrin reddedilebileceği haller özel olarak belirtilmişse genel kurulun bu sebepler dışında devre onay vermekten kaçınması mümkün değildir. Fakat devre ilişkin sözleşmede ek ödeme veya yan edim yükümlülüğü öngörülmüşse bu durumda sözleşmede herhangi bir hüküm olmasa dahi genel kurul ödeme yükümlülüğünü şüpheli görür ve teminat isterse, teminat verilmediği hallerde devri reddedebilecektir. Genel kurulun haksız bir şekilde devir istemini reddi halinde ise pay sahibi ortaklıktan ayrılabilecektir. Şirket genel kurulunun devir işleminin sürüncemede kalmasına yol açması ihtimaline karşı kanun koyucu devre ilişkin üç ay içerisinde işlem yapılması gerektiğini, aksi halde devre onay verilmiş kabul edileceğini düzenlemiştir.
Genel kurulun onayının ardından ise devir, önce pay defterine kaydedilecek ve ardından devir işlemi Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne bildirilecektir. Fakat bu iki işlemin de devrin geçerliliği üzerinde bir etkisi bulunmamakta olup devir şirket genel kurulunun devri onayladığı tarihte geçerli olarak kurulmuş addedilecektir. Eğer Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne başvuru otuz gün içinde gerçekleştirilmezse, devredenin Müdürlüğe yapacağı başvuru ile devre konu edilen paylara ilişkin pay sahipliğinin silinmesini isteme hakkı bulunmaktadır.
Limited Şirket Pay Devrinde Vergilendirme Sorunu
Limited şirketler bakımından pay devrine ilişkin vergilendirme esaslarını ele almadan önce limited şirketlerde pay senetlerinin niteliğinin incelenmesinde fayda vardır. Bu bağlamda, limited şirketlerde pay senedi ispat aracı olarak veya nama yazılı olarak çıkarılabilmekte olup bu senetlere ilişkin hükmün anonim şirketlerde olduğunun aksine kanun sistematiği içerisinde “Menkul Kıymetler” başlığı altında değil, “Ortakların Hak ve Borçları” başlığı altında düzenlenmiş olması ve TTK’nin 593. maddesinin gerekçesinde söz konusu pay senetlerinin pay devrinde kolaylık yaratmayacağı, ispat aracı olduğu, limited şirket paylarının anonim şirket paylarına yaklaşması sonucunu doğurmayacağı hususlarının belirtilmiş olması dikkate alındığında limited şirketlerde pay senetlerinin menkul kıymet niteliği taşımadığı kabul görecektir[15]. Bu sebepledir ki anonim şirketlerde uygulanacak vergilendirmeye ilişkin esasları belirtirken pay senetlerine ilişkin öngörülen istisna hükümleri limited şirketler için uygulanmayacaktır. Diğer bir ifadeyle, limited şirketlerde pay devrinden elde edilen kazanç bakımından değer artış kazancı adı altında gelir vergisi konusunu oluşturduğu kabul edilecek ve herhangi bir istisnadan yararlanamayacak, katma değer vergisi yönünden ise hem gerçek kişiler hem tüzel kişiler bakımından pay senetlerine bağlı istisnalar uygulanmayacak, damga vergisi ile kurumlar vergisi bakımından ise anonim şirketler bakımından yapılan açıklamalar aynı şekilde limited şirketler bakımından da uygulama alanı bulacaktır.
Pay devirlerinde uygulanacak olan gelir vergisi yönünden önem taşıyan bir diğer husus ise limited şirketlerden anonim şirketlere yapılan nev’i değişikliklerinde limited şirkette geçen hissedarlık süresinin dikkate alınıp alınmayacağı hususudur. Bu konuda eski uygulamada limited şirkette geçen hissedarlık süresi gelir vergisi istisnasından yararlanılabilmesi için öngörülen zilyetliği elde tutma süresi bakımından dikkate alınmaktayken, T.C. İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 14.02.2018 tarihli, B.0.7.1.GİB.4.34.16.01-120-154561 sayılı muktezası ile uygulama değişerek limited şirkette geçen hissedarlık süresinin dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.
SONUÇ
Mevzuat uygulamasında pay senetlerinin mevcudiyeti durumunda anonim şirketler bakımından hem devrin şekli hem de devir işlemi sonrasında uygulanacak vergilendirme hükümleri yönünden birçok avantaj sağlanmış ve anonim şirketlerde payların senede bağlanması teşvik edilmeye çalışılmıştır. Bu bağlamda, anonim şirketler bakımından payın senede bağlanması suretiyle pay devrinin daha kolay bir prosedür tamamlanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, devir neticesinde çeşitli vergi tipleri bakımından vergi istisnasından yararlanılmasının sağlanması ve payın şirkete ve üçüncü kişilere karşı ispatında kolaylık sağlanması olasılığı mevcuttur.
Limited şirketler bakımından ise devir şekli ve vergi uygulamasında pay senedinin varlığı bir avantaj sağlamasa dahi pay sahipliğinin üçüncü kişiler ile şirkete karşı ispatının sağlanması açısından önemli oranda yarar sağlayacağında şüphe bulunmamaktadır.
KAYNAKÇA
[1] Ayşe ÇAKIR, Anonim Şirketlerde Payın Devri, Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2017, s.15; Rauf KARASU, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, Güncelleştirilmiş 2. bs., Ankara, 2015, s. 132; Tamer BOZKURT, Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması (Bağlam)- Die Vinkulierung-, İstanbul, 2016, s. 6 vd.
[2] Nuran Rabia TOLA, Anonim Ortaklıkta Pay ve Payın Devri, Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018, s.63.
[3] Sefa ER, Anonim Şirketlerde Pay Devri, Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2016, s.52.; Abuzer KENDİGELEN, Adi Şirket, Ticaret Şirketleri ve Kooperatife İlişkin Payların Devrinde Şekil, Makalelerim, İstanbul, 2001, s. 230; Şafak NARBAY, Anonim Ortaklıkta Pay Defteri, Ankara, 2003, s. 196.
[4] ÇAKIR, s.40.; ER, s.52 vd.; TOLA, s.60.
[5] TOLA, s.60.
[6] ÇAKIR, s.41 vd.; ER, s.53.; Ali Murat SEVİ, Anonim Ortaklıkta Pay Devri, Ankara, 2012, s.296.; TOLA, s.62 vd.; Sema AKSOY, Anonim Şirketlerde Pay ve Pay Devri, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Şehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018, s.81.
[7] ER, s.45 vd.; AKSOY, s.89.
[8] ER,s.47 vd.; TOLA, s.82.; AKSOY, s.92.; Ercüment ERDEM, Nama Yazılı Hisse Senetlerine İlişkin Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ve Yeni TTK’nın Çözümleri, XXV. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara 2012, s. 100.
[9] ÇAKIR, s.; Rauf KARASU, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XII, S. 2, Y. 2008, s. 140.; T.C. Yargıtay 11. HD. 03.11.2014 tarih E. 2014/6567, K. 2014/16638 sayılı ilamı: “Payın devredilebilirliği ilkesi uyarınca, çıplak payın da senede bağlanmış paylar gibi serbestçe devredilebileceği hususunda görüş birliği mevcuttur. Ancak payın serbestçe devredilebilirliğine getirilen kanuni ve iradi sınırlamalar kuşkusuz çıplak pay için de geçerlidir.”
[10] TOLA, s.93.
[11] Yaşar AKDAĞ, Anonim Şirketlerde Pay Devri, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Aydın Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2020, s.50.; ÇAKIR,s.20.
[12] ER,s.35.; AKSOY,s.86.
[13] T.C. Yargıtay HGK 12.11.2014 tarih E. 2014/11-801, K. 2014/891 sayılı ilamı : “…Uyuşmazlığın çözümü için bu aşamada anonim şirketlerde pay kavramı ve payın devrine ilişkin kısa açıklama yapılması gereklidir. Anonim şirketler için önemli bir kavram olan “pay”, üç anlamda kullanılır. Bunlardan ilki esas sermayenin bir parçasını ifade etmesidir. Esas sermayenin pay sayısına bölünmesi sonucu oluşan ve nominal ( itibari ) değeri olan her bir birim birer payı oluşturur. Pay sayısının ve nominal değerinin esas sözleşmede gösterilmesi zorunludur. Bir diğer anlamıyla pay; pay sahipliği konumunu yani ortaklık sıfatını ifade eder. Ortaklık sıfatından kaynaklanan hak ve borçlar paya bağlıdır. Pay elde edilirken ortaklık sıfatı da kazanılmış olur. Payın devredilmesi halinde ortaklık sıfatı ve buna bağlı hak ve borçlar da devredilmiş olur. Üçüncü anlamıyla pay; bir kıymetli evrak niteliğindeki pay senetlerini ( hisse senetlerini ) ifade eder…”
[14] Soner ALTAŞ, Anonim Şirketlerde Pay Devri ile Pay Senedi Devri Arasındaki Farklar, Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 4, S.38, Ekim 2009, s.76.
[15] Sinem CAMCI, Limited Şirketlerde Pay Devri (Türk Ticaret Kanunu md. 595), Terazi Hukuk Dergisi, Cilt: 15, Sayı: 163, Mart 2020, s.521 vd.
