“Ticari Sır” kavramı ilk kez Banka Sırrı ve Müşteri Sırrı Hakkında Kanun Tasarısı’nda tanımlanmıştır. Bahsi geçen tasarının kanunlaşmadığı ve Bilgi Edinme Hakkı Kanun’unun 23. maddesi “Ticari Sır” başlığını taşısa da söz konusu kavrama ilişkin herhangi bir tanımlamaya yer verilmediği düşünüldüğünde, ticari sır kavramına ilişkin doktrinde ve çeşitli yargı kararları dışında mevzuatımızda herhangi bir tanım bulunmadığı söylenebilir. Bahsi geçen kanun tasarısındaki ifadeyle ticari sır; “Bir ticarî işletme veya şirketin faaliyet alanı ile ilgili yalnızca belirli sayıdaki mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen, elde edilebilen, özellikle rakipleri tarafından öğrenilmesi halinde zarar görme ihtimali bulunan ve üçüncü kişilere ve kamuya açıklanmaması gereken, işletme ve şirketin ekonomik hayattaki başarı ve verimliliği için büyük önemi bulunan; iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, imalatının teknik özellikleri, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantılarına ilişkin veya bu gibi bilgi ve belgeleri” ifade etmektedir.

Doktrinde dar anlamda ticari sır, gerçek ya da tüzel kişi tacire, rakiplerine karşı ekonomik anlamda menfaat sağlayan, sır olarak saklanan ve gizli kalması için gerekli önlemlerin sahibi tarafından alındığı bilgi olarak tanımlanmaktadır. Yine doktrinde başka bir tanımla ticari sır, “Tacirin ticari faaliyetleri esnasında kullandığı, aynı olanağa sahip olmayan veya kullanamayan rakiplerine karşı kendisi için avantaj teşkil eden herhangi bir formül, düzen, model ve sair toplam bilgiler.” şeklinde belirtilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2004/7827 Esas ve 2007/5755 Karar sayılı ilamında “ticari sır kavramının en önemli unsurunun toplumun bilgisi dâhilinde olmama veya ilgili alanda rakip firmalarca bilinmeme şartının olduğu” belirtilerek bu tanım desteklenmiştir.

Bu kapsamda; teknik üretim sırları, üretim yöntemleri, kimyasal formüller, kalite kontrol usul ve yöntemleri, araştırma geliştirme planları, işletme planları, mali projeler, müşteri listeleri, maliyet ve fiyatlandırma bilgileri, makine çizimleri, stratejik planlar ve finansal raporlar, iş metotları, pazarlama teknikleri, detaylı proje ve planlar ile mühendislik raporlarının ticari sır kapsamında oldukları tartışmasızdır.

Ticari sırrın en önemli özelliği sahibine ekonomik bir menfaat sağlamasıdır. Bunun yanında sır olarak nitelendirilebilecek diğer bilgilerde olduğu gibi, bilginin henüz kamuya açıklanmamış olması ve gizli kalmasına yönelik sahibinin iradesinin bulunması, ticari sır oluşturan bilgide bulunması gereken olmazsa olmaz diğer unsurlardır.

Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında ticari bir bilginin sır olarak nitelendirilebilmesi için bazı temel unsurlara sahip olması gereklidir. Bunlar;

1. Bilginin Ticari Olarak Bir Değer İfade Etmesi

Ekonomik bir değer ifade etmeyen bir bilginin ticari, dolayısıyla da ticari sır olarak nitelendirilebilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum bilginin gelecekte değer ifade etme potansiyeline sahip olmasını göz ardı etmez, böyle bir bilgi yine ticari sır kapsamında değerlendirilmelidir.

2. Bilginin Gizliliği (Genel Olarak Bilinmemesi)

“Genel olarak bilinme” ifadesi ile bilginin hukuka uygun yollardan kolaylıkla edinilememesi ve bilginin ticari sır sahibi ile aynı iş kolu ya da sektörde faaliyet gösteren diğer işletmeler tarafından bilinmemesidir. Burada söz konusu olan nispi sırdır. Ticari sır sahibi gizliliğe zarar vermeksizin, söz konusu sırrı korumayı taahhüt etmiş çalışanlarıyla paylaşırsa, bu hal ilgili bilginin sır niteliğini ortadan kaldırmayacaktır.

Ticari sır sahibi tarafından bu bilginin açığa çıkmaması için önlemler alınmalıdır. Bu önlemler somut duruma göre makul önlemler olmalıdır.

3. Bilginin Gizli Tutulması İradesi

Öz itibari ile gizli kalması amaçlanmayan bir bilginin sır olarak nitelendirilebilmesi mümkün değildir. Bu kapsamda bilgi sahibinin bilgiyi gizli tutmayı amaçlamış olması ve aynı zamanda sırrı öğrenen kişinin söz konusu bilginin gizli tutulması iradesini veya gerekliliğini bilebilecek durumda olması gerekmektedir. Gizli tutma iradesinin ortaya konmuş olması, üçüncü kişinin iyi niyetini bertaraf etmede ve dolayısıyla sırrın korunmasında oldukça önemli bir rol oynamaktadır.

4. Ekonomik Bir Değere Sahip Olma ve Kullanılma Şartı

Ticari sır niteliğindeki bilgi, sadece sahibi için ekonomik bir değer ifade etmeli ve rekabet üstünlüğü sağlamalıdır. Üçüncü kişiler, bu bilginin kendilerine açıklanması veya kullanmalarına izin verilmesi halinde bu bilginin sahibine belli bir bedel ödemelidirler. Her ticari sır niteliği taşıyan ve sahibi için değerli olan bilgi, sahibi dışındaki üçüncü kişiler için değerli olmayabilir.

5. Bilginin Kolay Ulaşılamaması

Yukarıda sayılan unsurları taşımakla birlikte, şayet bir bilgi kolayca elde edilebiliyorsa, o bilginin ticari sır niteliği taşıdığından bahsetmek her zaman mümkün değildir.

Örneğin ticari sır korumasına ilişkin Amerika Birleşik Devletleri düzenlemesinde, ticari sırrın korunabilmesi için sır sahibi tarafından makul önlemlerin alınmış olması bir koşul olarak aranmaktadır. Bu çerçevede sırrın korunması için yeterli önlemlerin alınmadığı pek çok durum, mahkemeler tarafından örtülü bir rızanın varlığı ya da olaydaki riskin kabullenildiği şekilde yorumlanabilmiştir.

Bir haksız fiil sorumluluğu olarak ele alındığında aynı durum Türk Hukuku için de geçerli olabileceğinden yabancı öğretide kabul gördüğü üzere sır niteliğindeki belgelerin “ticari sır-gizli” ibaresi ile etiketlenmesi, saklı tutulması, ilgili kişilerle gizlilik sözleşmeleri akdedilmesi olası bir ihtilafta hukuka aykırılık unsurunun varlığını kanıtlamada yardımcı olabilecektir.

Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 54. Maddesi ve devamında “Haksız Rekabet” üst başlığı altında yer alan hükümler ticari sırrın korunmasını düzenlemekle birlikte, mevzuat bağlamında haksız rekabetin bir haksız fiil olması nedeni ile ticari sır korumasının temel dayanağının haksız fiil sorumluluğu olduğu söylenebilir. Bu nedenle haksız fiil koşullarının gerçekleşmesi ile ortaya çıkabilecek olan haksız rekabet, iktisadi rekabetin iyi niyet kurallarına aykırı olan aldatıcı davranış veya başkaca suretle her türlü kötüye kullanılmasıdır. TTK madde 55/d uyarınca; “Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur.” hükmüyle ticari sırların ifşa edilmesi haksız rekabet oluşturan eylemler arasında sayılmaktadır.

Yine devamında TTK madde 56 uyarınca; haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse yetkili ve görevli Mahkeme’den;

• Fiilin haksız olup olmadığının tespitini,
• Haksız rekabetin men’ini,
• Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını,
• Haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını,
• Kusur varsa zarar ve ziyanın tazminini veya haksız rekabet sonucunda davalının elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığının kendisine ödenmesini,
• Türk Borçlar Kanunu’nun 58. maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini,

talep edebilmektedir.

Bunun yanında Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 239. maddesinde “Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması” suçu düzenlenmiştir. Bu suçun konusunu ‘ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeler’ oluşturmaktadır. İlgili maddeye göre “Sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikayet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde de bu fıkraya göre cezaya hükmolunur.”

Yukarıdaki belirtilen hükümlerde görüldüğü üzere Türk Hukukunda ticari sır, mevzuat kapsamında korunmakta olup; ticari sırların ifşası TTK anlamında haksız rekabet hükümlerinin ihlali, TCK bağlamında ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suç olarak kabul edilmekte ve ticari sırrı ifşa eden aleyhine hem hukuki hem de cezai yaptırım öngörülmektedir.

Bunlara ek olarak TTK’nın farklı bölümlerinde de ticari sırra ilişkin dolaylı düzenlemeler bulmak mümkündür. Bunlara örnek olarak; Anonim Şirket pay sahibinin bilgi alma hakkının sınırını, ortaklığın ticari sırları oluşturması verilebilir. Bu durum TTK madde 437/3 uyarınca “Bilgi verilmesi, sadece, istenilen bilgi verildiği takdirde şirket sırlarının açıklanacağı veya korunması gereken diğer şirket menfaatlerinin tehlikeye girebileceği gerekçesi ile reddedilebilir.” şeklinde hükme bağlanmıştır.

Bunun dışında ortaklık denetçisi/denetim kurulu için de aynı sınır büyük önem taşımaktadır. Kanun görevini ifa edebilmesi için, her türlü bilgi ve belgeye erişim ve incelemede denetçiye sınırsız bir yetki vermiştir. Ancak “Denetçilerin Sır Saklamadan Doğan Sorumluluğu” üst başlıklı TTK madde 440 uyarınca “Denetçi ve özel denetçi, bunların yardımcıları ile denetleme yapmasına yardımcı olan temsilcileri, denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapmak ve sır saklamakla yükümlüdür. Bir önceki hali faaliyetleri sırasında öğrendikleri, denetleme ile ilgili olan iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar. Kasten veya ihmal ile yükümlerini ihlal edenler şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumludurlar. Zarar veren kişi birden fazla ise sorumluluk müteselsildir.”. Bu düzenleme denetçinin, sır kapsamındaki bilgileri görevi sona erdikten sonra da paylaşmama yükümlüğünü ortaya koymaktadır.

Yine benzer bir hüküm olan TTK madde 527 “404 üncü madde hükmü saklı kalmak üzere, görevi dolayısıyla incelemesine sunulan defter ve belgeleri inceleyenlerin, elde ettikleri veya verilen bilgilerden öğrendikleri iş ve işletme sırlarını açıklamaları yasaktır. Aksi hâlde şirketin maddi ve manevi zararını tazmin ederler.” hükmü gereğince de görevi dolayısıyla ilgili şirketin ticari sır niteliğindeki bilgilerini öğrenmiş olan tüm kişiler sır saklama yükümlülüğüne sahiptir.