Yazarlar: Pelinsu BÜYÜKSARAÇ SEVER – Ayça EKŞİ – Bolayır & Doğançelik Avukatlık Bürosu
4 Ocak 2021 tarihinde WhatsApp Kullanıcılarına yönelik, firma tarafından bildirilen “Gizlilik İlkesi” güncellemesi kamuoyunda oldukça ses getirmiştir. Esasen 2016 yılında yürürlüğe giren 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) ile kamuoyunda yaratılmaya çalışılan kişisel veri güvenliğine ilişkin farkındalık bilinci neredeyse birkaç saat içerisinde toplumun azımsanamayacak çoğunluğunun kullanımında bulunan bir mobil uygulama olan Whatsapp sayesinde oluşmuş hale gelmiştir.
WhatsApp, 8 Şubat 2021 tarihinde yürürlüğe gireceğini bildirdiği “Gizlilik İlkesi” metninde, veri uygulamaları hakkında bilgi vermiş, hizmetlerin yürütülmesi, sağlanması, iyileştirilmesi, anlaşılması, özelleştirilmesi, desteklenmesi ve pazarlanması amacıyla; kullanıcılar tarafından sağlanan, hesap bilgileri, mesajlar, bağlantılar, durum bilgisi, işlem ve ödeme verileri, müşteri desteği ve diğer iletişim hizmetlerine ilişkin verilerin Facebook ve bağlı şirketleri ile paylaşılacağı, onay verilmemesi halinde ise uygulamanın belirtilen tarihten sonra kullanılamayacağını açıklamıştır. Ayrıca yapılan açıklamadan, söz konusu uygulamadan Avrupa Birliği ülkelerinde bulunan Kullanıcıların muaf oldukları da anlaşılmakta olup, bu çerçevede Türkiye’deki Kullanıcıların uygulamayı kullanmaya devam edebilmek için dayatılan bu aktarıma rıza göstermeleri gerektiği anlaşılmaktadır.
Gelinen noktada duyurulan WhatsApp güncellemesinin ülkemizdeki kullanıcıların kişisel veri güvenliği bakımından irdelenmesi ve dolayısıyla bu konudaki mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde incelenmesi önem arz etmektedir. KVKK’nın 9. maddesi açıkça kişisel verilerin ilgili kişinin açık rızası bulunmaksızın yurt dışına aktarılamayacağını düzenlemiş olup, madde devamında 5. ve 6. madde kapsamında öngörülen hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı ile birlikte aktarım yapılacak ülkede yeterli korumanın bulunması halinde açık rıza aranmayacağı belirlenmiştir. WhatsApp özelinde bahsedilen hukuka uygunluk nedenlerinin varlığından söz edilemeyeceğinden açık rızası ile bu yöndeki bir aktarıma onay vermeyen Kullanıcıların verilerinin aktarımından da bahsedilemeyecektir. Fakat bu durum, Kullanıcılar bakımından WhatsApp kullanımının devamına bir engel teşkil etmemelidir. Ülkemizde KVKK uyum sürecinde veri sorumlularında gerçekleştirilen yaygın ancak hukuken sakat nitelikte olan açık rıza verilmediği takdirde hizmetin kullanılamayacağına ilişkin uygulama hatasına WhatsApp’in de düştüğü görülmektedir. Bu yöndeki uygulamalar çok sayıda Kişisel Verileri Koruma Kurulu kararında belirtildiği üzere başta KVKK’nın 12. maddesi ile düzenlenen veri sorumlusunun kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmesini önleme yükümlülüğüne ve aynı Kanun’un 3. maddesi ile tanımlanan açık rıza kavramının unsurlarından biri olan açık rızanın özgür iradeye dayanılarak verilmesi ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmekle birlikte henüz yürürlüğe girmemiş olan 04.12.2020 tarihli ve 31324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunmasına İlişkin Yönetmelik hükümlerine de aykırı bir durumdur.
Yönetmelik doğrultusunda işletmeciler abonelerine/kullanıcılarına ait kişisel verilerin ve sundukları hizmetlerin güvenliğini sağlamak, KVKK kapsamında her türlü teknik ve idari tedbirleri almanın yanı sıra, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde kişisel verilerin işlenmesine ilişkin güvenlik politikalarını belirlemeyi, kişisel veri ihlallerine karşı kişisel verilerin korunmasını, kişisel verilere sadece yetkili kişiler tarafından erişilebilmesini ve kişisel verilerin saklandığı sistemler ile kişisel verilere erişim sağlamak için kullanılan uygulamaların güvenliğinin sağlanmasını sağlamak zorundadırlar. Dolayısıyla WhatsApp, hem Yönetmelik kapsamında kişisel verilerin işlenmesinde uyulması zorunlu olan ilkelere uymak hem de KVKK kapsamında kullanıcılarına ait kişisel verilerin ve sunduğu hizmetlerin güvenliğini sağlamak adına her türlü teknik ve idari tedbirleri almakla yükümlüdür.
Anılan Yönetmelik ile aslında herkesçe bilinen ve yukarıda da bahsedildiği üzere veri sorumlusunun temel yükümlülüklerinin ihlali sonucunu oluşturan “Açık Rızanın Hizmet Şartına Bağlanması” uygulamasının önüne geçmek adına 8/1-b maddesine getirilen sarih düzenleme ile bu hususun önüne geçilmeye çalışılarak, elektronik haberleşme hizmetinin sağlanması kullanıcının açık rıza ön şartına bağlanamayacağı belirtilmiştir. Yönetmelik ile ayrıca trafik ve konum verilerinin Milli Güvenlik gerekçesi ile yurt dışına çıkarılmamasının esas olduğu hususu da düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmelik 4 Haziran 2021 tarihinde yürürlüğe girecek olsa da WhatsApp tarafından kullanıcılara dayatma yolu ile bildirilen güncellemenin bahsedilenler çerçevesinde mevzuatımıza ve Kurul kararlarına aykırılığı yadsınamaz şekilde ortadadır.
Yine bu bağlamda kamuoyunda oluşan tepkileri müteakiben Rekabet Kurulu’nun 11.01.2021 tarihli ve 21-02/25-M sayılı kararıyla, WhatsApp kullanıcılarına getirilen veri paylaşma zorunluluğu hakkında Facebook Inc., Facebook Ireland Ltd., Whats App Inc. ve Whats App LLC hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“RKHK”) 6. maddesinin ihlal edilip edilmediği hakkında re’sen soruşturma başlatılmıştır. Kurul tarafından yapılan açıklamada soruşturma sonucunda Kurul tarafından verilecek nihai karara kadar ciddi ve telafisi mümkün olmayan zararın gündeme gelme olasılığı bulunduğundan RKHK’nın 9. maddesi çerçevesinde geçici tedbirler alınması ve bu kapsamda Facebook’un Türkiye’de kullanıcıların verilerini 8 Şubat 2021 tarihinden itibaren başka hizmetler için kullanılmasına yönelik getirdiği koşulları durdurması ve bu koşulları kabul eden veya bilgilendirmeyi alarak kabul etmeyen tüm kullanıcılara Facebook’un veri paylaşımını içeren yeni koşulları durdurduğunu anılan tarihe kadar bildirmesi gerektiğine karar vermiştir.
Rekabet Kurulu’nun bahsedilen kararı sonrasında tartışılan konu özelinde re’sen soruşturma yetkisi bulunan Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nca 12.01.2021 tarihinde bir kamuoyu duyurusu gerçekleştirilmiş ve bu duyuru ile WhatsApp Gizlilik İlkeleri ve Facebook Şirketlerine veri aktarımı hakkında soruşturma başlatıldığı duyurulmuştur. Kurul duyurusu ile yapılan ön değerlendirme sonucunda belirli hususlar çerçevesinde soruşturmanın yürütüleceğini belirtmiştir. Bu hususlar ise;
- Söz konusu güncelleme ile getirilen yurt dışına aktarım hususunun Kanunda belirlenen açık rızanın unsurlarından “özgür iradeyle açıklanma” bakımından bir ihlal oluşturup oluşturmadığı,
- Yurtdışında bulunan başka bir şirkete aktarım yapılmak şartıyla uygulamanın kullanılmasına izin verilmesinin KVKK ile düzenlenen veri işlenmesine ilişkin genel ilkelerden “hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma”, “belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme” ve “işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma” ilkeleri bakımından bir ihlale sebebiyet verip vermediği,
- Sunulan hizmetin açık rıza şartına bağlanmış olmasının verilen açık rızayı sakatlayabileceği bu durumun da kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmesi sonucunu doğurabileceği dikkate alındığında WhatsApp tarafından yapılan güncelleme ile hizmetin rıza şartına bağlanması durumunun ortaya çıkıp çıkmadığı,
- WhatsApp tarafından yurtdışında yerleşik veri sorumlularına yapılacak aktarım hususunda KVKK hükümlerine aykırılık olup olmadığı hususları olarak belirtilmiş, sürece ilişkin 8 Şubat 2021 tarihinde yeni bir değerlendirme yapılacağı bildirilmiştir.
Yapılacak inceleme neticesinde, WhatsApp tarafından güncellenen “Gizlilik İlkeleri”nin Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından gerçekleştirilecek soruşturmanın çerçevesini belirleyen hususların çoğuna ilişkin ihlal durumunu oluşturacağı yönünde değerlendirme yapılacağı kuvvetle muhtemeldir. Başta T.C. Anayasası’nın “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20. maddesine, daha sonra KVKK ve ikincil mevzuata yönelik aykırılık hallerini oluşturan WhatsApp’ın Hizmet Koşulları ve Gizlilik Politikasındaki yeni düzenlemelerine ilişkin gelişmeler yalnızca ülkemiz özelinde değil, global anlamda da “Kişisel Verilerin Korunmasına” ilişkin olumlu yönde farkındalık yaratmış olup, konuya ilişkin gelişmeler ilgili uygulamanın Kullanıcıları tarafından yakından takip edilen bir konu haline gelmiştir.
