Bilindiği üzere; ülkemizde ilan edilen Olağanüstü Hal (“OHAL”) kapsamında 31.07.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 4. maddesiyle şirketlerin iflas erteleme talebinde bulunması ve mahkemelerce iflas erteleme kararı verilmesi engellenmiştir. Akabinde, 15.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7101 sayılı kanun ile İcra ve İflas Kanunu’nda (“İİK” ve/veya “kanun”) önemli değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişikliklerin bir kısmı ile; iflasın ertelenmesi ile ilgili hükümler kaldırılarak, bu kurum yerine konkordato kurumu yeniden canlandırılmıştır.

Konkordatonun amacı, elinde olmayan nedenlerle işleri iyi gitmeyen ve mali durumu bozulmuş bulunan borçluları muhtemel bir iflastan korumak ve bu amaç gerçekleştirilirken borçlu ile borçlunun alacaklıları arasında eşitliği sağlamaktır.

Bu amaçla; konkordato talebinde bulunacak borçlu, borçlarını hangi oranda veya vadede ödeyeceğini ve bu ödeme için mevcut mallarını satıp satmayacağını, faaliyetine devam etmek için ve alacaklıları tatmin için gerekli kaynağı hangi yolla (sermaye artırımı, kredi vs.) edineceğini gösteren bir konkordato ön projesini mahkemeye sunar. Mahkeme, konkordato ön projesini de içeren İİK’nın 256. maddesinde yer alan belgelerin tamamlanması üzerine derhal geçici mühlet kararı verir.

Mahkeme tarafından verilen geçici mühlet kararı ile birlikte; borçluya karşı yeni bir takip yapılamaz ve yapılan takipler durur. (İİK 206. maddenin birinci sırasında yazılı imtiyazlı alacaklar için yapılan haciz yolu ile takipler hariç)

Bu noktada; akla banka teminat mektubunun (“teminat mektubu” ve/veya “mektup”) konkordato ilanı karşısındaki hukuki durumunun ne olacağı, geçici mühlet kararından etkilenip etkilenmeyeceği sorusu gelmektedir.

Bu soruya yazımızda vermeye çalıştığımız yanıtın daha doğru anlaşılması amacıyla, öncelikle banka teminat mektubunu ve bu kurumun hukuki niteliğini incelemek gereği hasıl olmaktadır.

Banka teminat mektubu; genellikle banka müşterisi bulunan lehtarın talebiyle, banka ile muhatap arasında akdedilen bir sözleşmedir. Banka teminat mektubu ile banka; lehtarın muhataba karşı yükümlü olduğu edimi ifa etmemesi veya mektup metninde yer alan başkaca bir riskin gerçekleşmesi durumunda belirli bir meblağ ile sınırlı olarak muhataba ödeme yapmayı taahhüt eder.

Banka teminat mektubunun hukuki niteliği doktrinde ve yargı kararlarında uzunca bir süre tartışılmıştır. Yargıtay kararlarında bu kurumun hukuki niteliğinin, bazen kefalet sözleşmesi bazen ise garanti sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir. Yargıtay kararlarındaki bu istikrarsızlık neticesinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 1966/16 E. 1967/7 K. sayılı ve 13.12.1967 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında banka teminat mektubunun hukuki niteliği ve bankanın mektuptan doğan sorumluluğu hususlarında; “…Bankanın sıfatı, teminatı veren olduğundan, taahhüdü; esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten ayrı ve tamamıyla müstakildir. Bankanın taahhüdü lehtarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder. Banka bu teminat mektubu ile bir sözleşmeye bağlanmış şahsın vecibesini yerine getirmesini ve yerine getirmediği takdirde teminatı alan şahıs için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alır.

Bir kimse, asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde, o kimse garanti veren durumundadır. Üçüncü şahsın fiilini garanti eden, yani bu şahsın bir şey yapacağını başkasına vaat eden şahıs müstakil bir taahhüt altına girmiş olup, o şeyin yerine getirilmemesi halinde müspet ve karşılık mahiyette zarar ve ziyan tediyesine mecburdur. Garanti akdinin kefaletten farkı; kefilin borcu feri mahiyeti haiz, yani asıl borca munzam ikinci derecede bir taahhüt olduğu, kefil borcun tediye edilmemesi halinde tazminat vermeyi değil asıl borçlu tarafından icrası lazım olan taahhüdün ifasını, yani borcu ödemeyi üzerine aldığı halde garanti veren kimsenin borcu, feri değil müstakil niteliği taşımış olmasıdır. Garanti veren, asıl taahhüdün icrasıyla değil, zarar ve ziyan tediyesiyle yükümlüdür…” şeklinde belirlemeler yapılmıştır.

Bu karar vesilesiyle; banka teminat mektubunun hukuki niteliği kefalet sözleşmesi değil, garanti sözleşmesi olduğu hususu sarihleştirilmiştir.

Garanti sözleşmesi niteliğinde olması nedeniyle banka teminat mektubu ile teminat verilen temel ilişki arasında, kefalet sözleşmesinde olduğu gibi bir aslilik-fer’ilik ilişkisi bulunmamakta; banka, muhatap ile lehtar arasındaki temel ilişkiden bağımsız bir borç altına girmektedir. Ayrıca; bağımsız borç niteliği taşıyan banka teminat mektubunun geçerliliği, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkinin geçerliliğine bağlı değildir. Yani temel ilişkinin geçersizliğinde dahi, riskin gerçekleşmesi halinde banka teminat mektubunun paraya çevrilmesi mümkündür.

Muhatap; aralarındaki temel ilişkide lehtarın edimini gereği gibi ifa etmemesi yahut mektup metninde yer alan sair bir riskin meydana gelmesi halinde, bankaya teminat mektubunun paraya çevrilmesi için talepte bulunabilir. Talebi alan banka, özen yükümlülüğüne uyarak somut durumu tahlil eder. Yapılan tahlil neticesinde; mektup metninde yer alan riskin gerçekleştiği sonucuna ulaşırsa mektubu paraya çevirir, aksi görüşte olması durumunda hukukun kendisine tanıdığı imkanlara dayanarak talebi reddeder. Örneğin; muhatabın teminat mektubunun paraya çevrilmesi için bankaya talepte bulunması halinde; banka yapacağı değerlendirme sonucu, riskin henüz gerçekleşmediği veya temel ilişkide garanti edilen edimin gereği gibi ifa edildiğini tespit etmesi halinde muhatabın hakkını kötüye kullanıldığını ileri sürerek ödemeden imtina edebilecektir.

Banka teminat mektubu, garanti sözleşmesi niteliğinde temel ilişkiden bağımsız bir borç/alacak ilişkisi yaratan ve tarafları banka ve muhatap olan bir sözleşme olmasına rağmen, bazı konular yönünden üçlü bir ilişkiyi de bünyesinde barındırır.

Bu üçlü ilişkide muhatap; hem temel ilişkinin hem de banka teminat mektubu sözleşmesinin tarafıdır. Garanti alan muhatabın, bankaya karşı herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Yalnızca, riskin gerçekleşmesi durumunda banka teminat mektubunu ibraz ederek bankadan garanti edilen bedeli tahsil etme hak ve yükümlülüğüne sahiptir. Ancak lehtar, temel ilişkide muhataba karşı sorumlu olmakla beraber, bankaya karşı da teminat mektubundaki bedelin ödenmesi halinde kendisine rücu edilebileceği hususunda yükümlülük altına girmektedir.

Kural olarak banka muhataba yaptığı ödemeleri lehtara rücu edebilecektir. Ancak lehtarın bankaya bu sorumluluğu sınırsız değildir; Banka, her durumda teminat mektuplarının paraya çevrilmesi nedeniyle ödediği bedeli lehtara rücu edemeyecektir. Örneğin, objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde hareket etmesi gereken banka; teminat mektubunun sahte olması, bankayı borç altına sokan kişilerin yetkili olmaması, riskin sona ermesi veya gerçekleşmemesi, teminat mektubunun ahlaka, adaba, kamu düzenine aykırı olması durumunda muhataba ödeme yaparsa lehtara başvuramayacaktır.

Banka teminat mektuplarının temel ilişkiden bağımsız olması özelliğinin bir sonucu olarak banka, muhatabın ödeme talebi karşısında lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden doğan def’i ve itirazları kural olarak ileri süremez. Ancak, bu kuralın uygulanma sınırlarını teminat mektubundan doğan borcun temel ilişkide yer alan borçtan soyut olması çizecektir; yani, eğer banka teminat mektubundan doğan bir def’i söz konusu ise banka muhataba karşı bu def’ileri ileri sürebilir. Örneğin; banka teminat mektubu metninde ilk talepte ödeme kaydı yer alıyorsa bankanın borcu soyuttur, banka tarafından temel ilişkiden kaynaklanan herhangi bir def’i muhataba karşı ileri sürülemeyecektir. Fakat, banka teminat mektubu sözleşmesi metninde temel ilişki ile bağlantılar kurulmuşsa banka temel ilişkiden kaynaklanan def’ileri ileri sürebilir, hatta ileri sürmek zorundadır. Aksi halde banka, lehtara karşı rücu hakkını kaybetme riski ile karşı karşıya kalacaktır. Daha açık bir ifadeyle izah edersek; normalde banka kendisine teminat mektubunun paraya çevrilmesi için başvuran muhataba karşı temel ilişkiden kaynaklanan def’ileri ileri sürememesine rağmen, banka teminat mektubunda şartlar öngörülerek temel ilişki ile bağlantı kurulmuşsa artık banka temel ilişkiden doğan def’ileri muhataba karşı ileri sürebilecektir. Örneğin, lehtar ile muhatap arasında temel ilişkide riskin gerçekleştiği hususunda uyuşmazlık söz konusu olursa uyuşmazlık sonuna kadar bekleneceği yönünde bir kayıt yer alıyorsa banka uyuşmazlık devam ettiği sürece muhatap teminat mektubunun paraya çevrilmesini talep etmesi halinde temel ilişkiden kaynaklanan bu def’iyi ileri sürebilecektir.

Fakat temel ilişkide yer alan def’inin muhataba karşı ileri sürülebilecek nitelikte olmasının taraflar açısından birçok sakıncası vardır. Teminat mektupları, banka güvencesinin yanı sıra paraya çevrilmede sağladığı kolaylıklar nedeniyle ipotek gibi paraya çevrilmesi uzun zaman alan teminatlara göre daha fazla tercih edilmektedir. Bankaların teminat mektuplarına ilişkin ödeme taahhütlerini ilk talepte yerine getirmeleri itibarları açısından büyük önem taşımaktadır. Ödeme taahhütlerini talep etmesine rağmen zamanında yerine getirmeyen bankalar itibarlarından değer kaybedecekleri gibi, komisyon gelirlerinden de mahrum kalma tehlikesiyle karşı karşıya kalabilirler. Açıklanan nedenlerle; banka teminat mektupları metinlerinde bankanın muhataba karşı borcunun temel ilişkiden mücerret olduğunun gösterilmesi bankanın itibarını korur, muhatap açısından lehtarın edimi için verilen taahhüdün kredibilitesinin daha yüksek olmasını sağlar. Ticari ilişkilerin gerçekleştirilmesi için güvenin gereği gibi sağlanması hususunda banka teminat mektubunun garanti sözleşmesi niteliğinde bulunması hem muhatap hem banka hem de lehtar yönünden önemli bir konudur. Bu kurumun kefalet sözleşmesine yaklaştırılması ticari güveni zedeleyecek ve ilişkideki tüm taraflara zarar verecektir.

İcra ve İflas Kanunu’nun 296. maddesine göre sözleşmelerde; tarafların konkordatoya başvurmalarının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceği, haklı fesih sebebi sayılacağı yahut borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümler yer alsa dahi; taraflardan birisinin konkordato başvurusu yapması halinde, bu hükümler dikkate alınmayacaktır. Yani; muhatap ile lehtar arasındaki temel ilişkideki sözleşmede lehtarın konkordatoya başvurusu halinde sözleşmeye aykırılık yahut geçerli fesih sebebi olduğuna ilişkin kayıtlar yer alsa dahi uygulanmayacak, konkordato ilanına rağmen bu sözleşme devam edecektir. Bu durumda; muhatap ile banka arasında akdedilen ve lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden soyut bulunan banka teminat mektubunun metninde, muhatap ile banka arasındaki teminat ilişkisi bakımından 3. kişi konumunda bulunan lehtarın konkordatoya başvurması hususunun rücu yönünden kendisini koruma altına almak isteyen bankanın def’i olarak ileri sürebilmesi mümkün olup olmayacağı tartışmalıdır.

Bu konuda tartışmalara değinmenin yazımız bakımından gerekli olmadığını düşünüyoruz. Uygulamada; bankalar, muhatap kendisine başvurduğunda lehtarın konkordatoya başvurması hususunu def’i olarak ileri sürmemekte ve teminat mektubunda belirlenen bedeli ödemektedir.

Bu ödemeden sonra bankanın konkordato talep eden lehtara karşı rücu hakkının akıbeti, işlemin meydana geldiği sırada konkordato sürecinin hangi aşamada olduğuna göre farklılaşmaktadır. Teminat mektubunun paraya çevrilmesi işlemi konkordato ilanından sonra meydana gelmişse; konkordato ön projesinde bankanın konkordato ilan eden lehtara rücu edeceği miktar borç kalemi olarak yazılmamış olur. İİK’nın 299. maddesine göre konkordato talebinin kabulü ile geçici mühlet kararının ilanı tarihinden itibaren 15 gün içerisinde alacaklılar alacaklarını bildirmeye davet olunur. Banka, 15 günlük süreden önce veya bu süre içerisinde yapacağı bir ödeme neticesinde rücu bedelini alacak kalemi olarak komisere bildirebilecektir. Ancak, 15 günlük sürenin dolmasından sonra halen bankanın muhataba karşı teminat mektubundan kaynaklanan yükümlülüğü devam ettiği için; muhatap, mektubun para çevrilmesini talep edebilir. İİK 288/1 ve 294. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; geçici mühlet kararından itibaren kesin mühlet süresinin sonuna kadar, banka borçlu lehtara karşı takip başlatamayacaktır. Ancak, konkordato mühleti içerisinde borçluya karşı dava açılabilir ve açılan davalara devam olunabilir. Bu halde banka, teminat mektubu gereğince ödediği bedel için konkordato ilan eden borçlu lehtara karşı dava açabilecektir. Açtığı bu davaya ilişkin bedel bir çekişmeli alacak niteliğinde bulunduğundan İİK’nın 302/6. maddesine göre alacaklılar toplantısında bu bedelin de konkordato projesine alacak kalemi olarak yazılmasını kararlaştırabilirler. Böyle bir kararlaştırma yapılmazsa çekişmeli olan alacağa ilişkin davada hükmün banka lehine çıkması halinde; konkordatoya ilişkin mühlet halen devam etmekteyse ilamlı takip başlatabilmek için kesin sürenin dolmasının beklenmesi zorunludur.

Sonuç olarak; ticari ilişkilerde günümüz ekonomisinin şartları göz önüne alındığında tacirlerin, teminat olarak paraya çevrilmesi uzun süren ve çeşitli rizikoları bünyesinde barındıran rehin/ipotek kurumu yerine banka teminat mektubunu kullanması tahsil kabiliyeti ve süresi nazara alındığında daha uygun görünmektedir. Konkordato teklifinin kabulü ve geçici mühlet kararı gibi sonuçlardan etkilenmemesi; bankaların kredibilitelerinin yüksek olması, ekonomik güçleri ve piyasadaki güvenilirlikleri göz önüne alındığında; borçluya karşı herhangi bir icra takibi yapılması yahut dava açılması gerekmeden tahsil imkanı sağlayan banka teminat mektuplarının kullanımının her geçen gün daha da artması beklenmektedir.