Yazarlar: Olcayto DOĞANÇELİK, MBA – Pelinsu BÜYÜKSARAÇ – Bolayır & Doğançelik Avukatlık Bürosu

Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından  salgın hastalık kavramından çok daha geniş bir anlamı ifade eden pandemi niteliğini haiz olduğu belirtilen Koronavirüs’e (COVID-19), ilişkin olarak her alanda ve küresel boyutta mücadele başlatıldığı görülmektedir. Bahse konu hastalığın ülkemizde de görülmesi ve etkilerini arttırarak devam ettirmesi üzerine alınan önlemlerin başında belli başlı sektörlerde faaliyetlerini sürdüren işyerlerinin çalışma süreleri sınırlandırılarak yahut faaliyetleri tamamen durdurularak bireyler arasına koyulması gerekliliği önemle belirtilen sosyal mesafenin korunması gelmektedir. Ancak söz konusu işyerlerinin faaliyetinin azaltılması yahut durdurulmasının İş ve Borçlar Hukuku, yani kiraya veren-kiracı ile işçi-işveren ilişkileri açısından ekonomik olarak olumsuz sonuçlar doğurmaması ve tarafların menfaatlerinin korunması amacı ile hukuki açıdan duruma bakıldığında bahse konu hastalığın “zorlayıcı sebep” teşkil ettiğinden bahsetmek mümkün gözükmektedir.

13.01.2009 tarih ve 27109 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kısa Çalışma Ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik ile  tanımlanan Zorlayıcı Sebep; “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine olanak bulunmayan, dışsal etkilerden ileri gelen, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan deprem, yangın, su baskını, salgın hastalık, seferberlik ve benzeri nedenler” olarak öngörülmüştür. Görüleceği üzere zorlayıcı sebep; yağmur, sel, toprak kayması gibi doğal afetler, salgın hastalık nedeniyle bölgenin dışına çıkışın yasaklanması şeklinde kaçınılamayan ve önceden görülmeyen bir olay olarak tanımlanmaktadır. Örneğin ekonomik kriz, işverenin işletmeyi kurarken öngörmesi gereken bir işletme riski olduğundan zorlayıcı sebepler arasında değerlendirilemezken, halihazırda yaşanan salgın hastalık zorlayıcı sebep niteliklerini haiz bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu bağlamda 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde zorlayıcı nedenin varlığı halinde işçinin ve işverenin haklarını irdelemek yerinde olacaktır. Bahsi geçen Kanun’un 24. maddesinde işçinin; 25. maddesinde ise işverenin zorlayıcı sebepler dolayısıyla haklı nedenle derhal kullanabileceği fesih hakkı düzenlenmiştir. Zorlayıcı neden işyerinde değil, işçinin yahut işverenin çevresinde meydana gelmekte ve bunun sonucunda işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkansızlığı nedeniyle iş görme borcunu yerine getirememekte ve iş akdi askıya alınmaktadır. İş akdinin askıda kalması sonucunu doğuran nedenler işçinin işe devamsızlığını meşru hale getirecek ve bu sebeple, işyerinde meydana gelen ve bir haftadan fazla süre ile işçiyi çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı nedene dayanarak işverenin iş akdini haklı nedenle feshetmesi ancak belirli şartların gerçekleşmesi halinde mümkün olacaktır. Şöyle ki İş Kanunu’nun 25/3 maddesi “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde, iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle feshedilebileceğini öngörmektedir. Ancak işçi iş görme edimini kusursuz ve geçici olarak ifa edemeyecek durumda ise kural olarak taraflar arasında güven temelinin çöktüğünden söz edilemez. Bu durumda işçinin edimini ifa etmesini sürekli olarak beklemesi de işverenden istenemez. İşçinin kusursuz da olsa iş görme borcunu ifada gecikmesi objektif iyi niyet yani dürüstlük kuralları gereği kabul edilemeyecek kadar uzarsa işveren fesih hakkını elde eder. O halde, bu durumda işverenin haklı nedenle fesih hakkı işçinin kusursuz temerrüde düştüğü anda değil, ancak objektif iyi niyet ve dürüstlük kuralları gereği beklenilmesi gereken sürenin sonunda doğmuş olur.¹ Ancak bu durumda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunduğu ve 26.03.2020 tarihinde 4447 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23/2 maddesi ile “kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir.” hükmü göz önünde bulundurulmalıdır.

Anılan Kanun’un 40. maddesi ile zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılamayan işçinin mağdur olmaması açısından bir haftaya kadar her bir gün için yarım ücret ödeneceği öngörülmüştür. Söz konusu zorlayıcı durumun bir haftadan fazla süreyle devam etmesi halinde taraflar arasındaki iş sözleşmesinin, tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin akıbeti mevzuatımızda düzenlenmemiştir. Konuyla ilgili olarak doktrinde bir haftalık süreden sonra işçinin iş görme borcunu hiç yahut gereği gibi ifa edememe halinin devamı durumunda işverenin işçiye bir ödeme yapma mecburiyetinin bulunmadığı, işçinin ise ücret almadan işyerinin tekrar faaliyete geçmesini bekleyebileceği yahut sözleşmeyi derhal haklı sebeple feshetme yolunu seçebileceğine ilişkin görüş ileri sürülmüştür.² Böyle bir durumda isçi iş akdini haklı sebeple feshettiği için kıdem tazminatı alabilecek ancak sözleşmeyi kendisi feshettiği için sonrasında ihbar tazminatı yahut işe iade talebinde bulunamayacaktır. Aynı doğrultuda; bahsi geçen her gün için yarım ücret ödenecek olan bir haftalık sürede taraflar arasındaki iş sözleşmesinin askıda olduğu, bir haftalık sürenin bekleme süresi niteliğini haiz olduğu ve sona ermesinin ardından zorlayıcı sebebin ortadan kalkmaması halinde sözleşmenin askıda kalmaya devam edeceğine dair diğer bir görüş ön plana çıkmıştır.³ Yargıtay’ın sözleşmenin askıda kalması bağlamında yaklaşımı ise iradi askı halinde işverenin ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcunun bulunmadığı yönündedir.⁴ T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi’nin bir kararında ise işverenin kar yağışı sebebiyle işe ara verdiği ve bunun zorlayıcı sebeple iş sözleşmesinin askıya alınması hali olduğundan bahisle askı durumunda işçinin iş görme borcu olmadığından işvereninde ücret ödeme yükümlülüğü bulunmadığından bahsedilmiştir.⁵ Dolayısıyla; zorlayıcı sebebin ortaya çıkmasının akabinde işyerinin faaliyetinin azaltılması yahut durdurulması yönünde alınacak bir önlemin ilk haftasında işverenin her bir gün için işçiye yarım ücret ödemesi, zorlayıcı sebebin belirtilen sürede ortadan kalkmaması halinde taraflar arasındaki iş sözleşmesinin askıda olması sebebiyle işverenin asli yükümlülüklerinden olan ücret ödeme yükümlülüğünün, işyeri faaliyetinin tekrar başlamasına kadar bulunmamaktadır. Ancak askı süresi sona erdikten sonra işçinin tekrar aynı koşullarla işe başlatılması gerekmekte olduğu, aksi durumun iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshi sonuçlarını doğuracağı göz ardı edilmemelidir.

Söz konusu salgın hastalığın bulaşmasını ve bireylerin sağlığının tehlikeye atılmasını önlemek amacıyla ortaya çıkan zorlayıcı sebebin zararlarının en aza indirgenmesi için faaliyeti azaltılan yahut durdurulan işyerlerinde 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek-2 maddesinde düzenlenen “Kısa Çalışma Uygulaması” söz konusu olabilecektir. Kısa çalışma uygulaması; genel, ekonomik, sektörel, bölgesel krizler veya zorlayıcı sebeplerle bir iş yerinde haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın iş yerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde 3 ayı aşmamak üzere sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulamadır. 3 aylık süre Cumhurbaşkanı kararıyla 6 aya kadar uzatılabilmektedir. Kısa çalışma kapsamında işçilere kısa çalışma ödeneği ödenmesi ve Genel Sağlık Sigortası primleri ödenmesi hizmetleri sağlanmaktadır.  İşyerinde kısa çalışma uygulanabilmesi için; zorlayıcı sebeplerle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğuna dair işveren tarafından İŞKUR’a başvuruda bulunulması gerekmektedir. Kısa çalışma ödeneği başvuruları, işçiler adına işverenler tarafından yapılır. İşçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmesi için; işverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması, işçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve prim ödeme şartlarını sağlamış olması, iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması gerekmektedir. Halihazırda devam eden salgın hastalık kapsamında kısa çalışma başvurularının yoğun olacağı göz önünde bulundurularak iş müfettişlerince yerinde inceleme uygulaması kaldırılmış ve 26.03.2020 tarihinde 4447 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23. madde ile işsizlik sigortası prim ödeme ile çalışmaya başlama gün sayıları düşürülmüştür.

Sözleşmenin askıda kaldığı süre boyunca ücretsiz izin uygulaması yahut uzaktan çalışmaya geçilmesi de gündeme gelebilecektir, ancak bu yöndeki değişiklikler iş sözleşmesinde esaslı değişiklik olarak değerlendirilmekte olup, bu tarz değişikliklerin uygulama tarihinden itibaren 6 (altı) işgünü içerisinde işçinin muvafakati alınarak özlük dosyasında saklanması gerekmektedir. Ancak işveren yönetim hakkı çerçevesinde işçiye yıllık ücretli izin kullandırabilecek ve İş Kanunu’nun 64. maddesi uyarınca çalışılmayan süreler için telafi çalışması yapılmasını isteyebilecektir.

Sonuç olarak İşveren Koronavirüs pandemisi nedeniyle;

• İş Kanunu’nun 40. maddesi kapsamında zorlayıcı sebep dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödedikten sonra; İş Sözleşmesi askıya alınarak işçiye ücret ödemeksizin zorlayıcı sebebin ortadan kalkmasını bekleyebilecek ya da Pandemi durumunun dürüstlük kuralları gereği kabul edilemeyecek kadar uzaması durumunda İş Kanunu’nun 25/3 maddesi uyarınca kıdem tazminatı ödemek suretiyle iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilecektir.

• İşçiye ücretli izin ve telafi çalışması yaptırabilecek; ancak ücretsiz izin, uzaktan çalışma gibi iş sözleşmesinde esaslı değişiklik olarak değerlendirilen durumlar için işçinin muvafakatini alarak bu anlaşmayı yazılı hale getirip özlük dosyasında muhafaza edecektir.

KAYNAKLAR

1. Süzek, İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler, s.120
2. Şakar, Müjdat İş Kanunu Yorumu, Ankara 2009, s.379
3. Süzek, Sarper İş Hukuku, Beta, İstanbul, 2012, s. 708-709
4. T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2007/11809 K. 2008/4608 T.11.03.2008
5. T.C. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 9. Hukuk Dairesi E. 2018/981 K. 2019/730 T. 2.4.2019